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30/08/2012

Tu crées ta boîte ? N'oublie pas l'affectio societatis !

La création d'entreprise – le montage de sa " boîte " - est un acte qui mobilise totalement le fondateur : il doit penser à trouver des financements, à défendre son business plan, à peaufiner les conditions de sa future production. Bien souvent, il méconnaît l'affectio societatis : pierre angulaire du vivre ensemble dont nous allons examiner ici le caractère impérieux.

Avant même d'être connu in concreto par le créateur d'entreprise, l'affectio societatis impose une définition car la notion n'est pas si évidente que cela à cerner.

Prenons une référence classique pour les praticiens du droit, à savoir le Mémento Sociétés commerciales des Editions Francis Lefebvre : " Selon une jurisprudence établie, l'affectio societatis se définit comme la volonté de chaque associé de collaborer effectivement à l'exploitation du fonds dans un intérêt commun et sur un pied d'égalité avec les autres associés " ( voir les jurisprudences citées au paragraphe 3400 ).

Deux précisions d'importance : d'une part, il n'existe pas de définition textuelle formelle de la notion d'affectio societatis ( même dans l'article 1832 du Code civil qui traite du " contrat de société " ). D'autre part, aucune jurisprudence n'a jamais établi la nullité d'une société dûment immatriculée pour défaut d'affectio societatis.

Peut-on aller jusqu'à dire que cette fameuse notion est requise mais pas juridiquement indispensable ?  Nous ne le pensons pas car des dissolutions de société ont été prononcées pour cause de mésentente ( ou mésintelligence ) entre associés.

La carence d'affectio societatis conduit éventuellement à la dissolution pas à la nullité ce qui change beaucoup de choses au plan des engagements financiers et autres des associés.

Ce qui précède éclaire la notion mais il faut être plus exigeant et la soumettre à une analyse plus tramée : de celle-ci, il découle – en premier lieu – que l'affectio societatis n'est pas universel dans au moins deux cas de figure.

Tout d'abord, un cas de figure mécanique : l'affectio societatis est une notion hors de propos lorsque la société ne compte qu'un associé : E.U.R.L ou S.A.S.U.

Puis, l'affectio societatis n'a pas de portée réelle et sérieuse dans le cas des sociétés faisant appel public à l'épargne où l'actionnaire de LVMH ou de L'Air Liquide vient en pensant à la notion de placement ( risque, rendement à terme, dividendes, etc ) bien davantage qu'au contrat fondateur de la société. Un ancien Président ( M. Edouard de ROYERE ) de l'Association Nationale des Sociétés par Actions ( ANSA ) ne pourrait que valider ce type d'approche que l'évidence impose.

La notion étudiée est importante mais pas universelle.

Par ailleurs, elle n'est pas uniforme dans plusieurs cas.  Généralement l'affectio societatis est " plus un sentiment qu'un concept juridique " ( in Droit des Sociétés des Professeurs COZIAN et VERDIER chez Litec ) mais elle peut être traduite par un document de plus en plus répandu : le pacte d'actionnaires qui régit les rapports entre les associés par-delà les exigences légales classiques que les Statuts ont pour mission d'énoncer.  ( Voir par exemple " Le capital-investissement " de Maître François-Denis POITRINAL ).

Ni universelle, ni uniforme, l'affectio societatis n'est pas univoque : des sociétés familiales ( au capital fermé ) comportent le plus souvent un fort affectio societatis jusqu'au jour où une offre " qui ne se refuse pas " voir vendre tel ou tel bloc de titres par une partie de l'actionnariat. L'histoire économique est remplie de ce genre d'évènements où l'appât du gain vient heurter de plein fouet le contrat de société de départ.

Mais au fait, toute ces précisions d'ordre technique et juridique nous ont fait perdre en route notre créateur d'entreprise !

Alors, au nom de nos années de praticien, essayons de lui transmettre quelques clefs.

Evidemment, il ne faut s'associer qu'avec des gens qui ont de fortes convergences : donc il faut répéter et encore répéter que le plus beau des projets servi par le plus détaillé des business plan ira vers la tourmente ( voire l'échec ) si l'affectio societatis n'est pas recherché et conforté.

Deuxième clef, elle vient du célèbre arrêt FRUEHAUF ( du 22 Mai 1965, CA Paris ) qui posa que l'intérêt social doit l'emporter sur les intérêts des associés fussent-ils majoritaires. Autrement dit, même majoritaire le créateur doit incarner l'intérêt supérieur de l'entité. Un peu comme un Président de la République doit être le Président de tous les Français et pas seulement du bloc majoritaire qui l'a élu  ( voir l'approximation du Président CHIRAC en 2002 sur ce sujet ).

Troisième clef, l'ingénierie financière et les LBO posent souvent question au regard des exigences de l'affectio societatis. Pour faire court, certains montages sont " border line " pour ne pas dire plus.

Quatrième clef, n'étant pas avocat, je ne peux que recommander à notre jeune créateur de bien choisir celui ou celle qui va l'accompagner dans la gestation de son projet. Dans le cas de constitution de S.A.S, nous avons croisé des situations périlleuses où le Conseil peaufinait à l'extrême telle ou telle section des statuts et rédigeait scolairement la clause d'exclusion d'un associé : possibilité ouverte par l'article L 227-16 du Code de Commerce.

Cinquième clef, recourir à des formes sociétales rendant obligatoire la présence d'un commissaire aux comptes. Pour avoir exercé cette profession pendant plus de dix ans, je peux attester que les CAC sont très attachés à un volet de leur mission : le respect de l'égalité entre actionnaires. Par exemple en cas de réduction du capital social ( voir article L 242-23 du Code de Commerce ).

Sixième clef, comme un homme ( ou une femme ) averti en vaut deux, pourquoi ne pas tenter la lecture de l'excellent livre du Professeur Dominique SCHMIDT :  " Les conflits d'intérêts dans la société anonyme ". ( Joly Editions ).

Septième clef : le mimétisme intelligent. Nul texte ou nulle disposition d'esprit ne viennent interdire de jauger les ingrédients de la réussite de quelqu'un. S'il faut agir avec doigté en matière d'affectio societatis, il faut aussi agir tout court ! Il faut se prémunir par exemple en lisant l'analyse pénétrante du Professeur Alain COURET sur " le désintérêt social " dans Les Mélanges dédiés à l'estimé Doyen BEZARD ( Ancien Président de la chambre commerciale de la Cour de Cassation ) publiés il y a exactement dix ans ( Petites Affiches, Montchrestien 2002 ). Se prémunir, c'est s'équiper pour le parcours parfois rude qu'est la création d'entreprise.

Cette contribution se voulait à portée opérationnelle car bien des créateurs déchantent faute d'avoir intégré la notion d'affectio societatis et y perdent énergie, espoir et argent.

Nous pourrions conclure sur l'affectio societatis en leur rappelant la devise de la ville de ROYAN : " Ne m'oubliez pas ".....

Nous préférons un chemin plus parfumé, digne des sous-bois du Morvan, et suggérer au lecteur apaisé le livre du fondateur du Groupe LVMH ( "La passion créative " ) et cette si belle boussole qu'est la phrase du fondateur de DANONE ( B.S.N ) :  " Nous avons l'imagination du doute ". ( Antoine RIBOUD ).

Oui, en matière d'affectio societatis une dose de doute éclaire la bonne route !

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